— ГС: Уважаемые г-н Леви и г-н Баум! Я задам вам несколько вопросов и надеюсь, что в ответах вы будете дополнять друг друга. Вот первый из них.
В ходе подготовки российского законопроекта о медиации вставали достаточно серьезные терминологические вопросы, поскольку концепция законопроекта должна была точно определять его предмет. Как, на Ваш взгляд, соотносятся между собой категории «защита прав» и «медиация»? Иногда в литературе, в том числе юридической, они объединяются, что, на мой взгляд, приводит к непониманию специфики различий «разрешения споров» и «урегулирования правовых конфликтов».
— Роберт Леви: Я много работал в области защиты прав человека в течение 15 лет. Мой опыт показывает, что доступ к правосудию, уверенность в том, что будет достигнуто справедливое решение в спорах, находится в самом сердце защиты прав человека и того, что мы называем цивилизованной политикой. Это тот клей, который вместе держит экономические взаимоотношения, взаимоотношения в области бизнеса и политические права граждан. И это защищает людей от насилия.
Медиация — это мирное разрешение конфликта: путем соглашения, не судебной тяжбы, не применения насилия. Это позволяет человеку осуществлять доступ к правосудию без того, чтобы обязательно полагаться на государство. Но государство должно создать хорошие условия для медиации. Медиация также дает возможность частным лицам и фирмам найти свою роль в наилучшем разрешении споров. В случае медиации никого не заставляют признавать решение, не используется насилие, не используется давление. И это соответствует принципу автономии и правам человека. Я бы вечно мог продолжать эту тему, но остановлюсь.
— Симеон Баум: Когда я услышал вопрос, что здесь меня поразило, на что я обратил внимание? На две вещи. Я поддерживаю то, что сказал в своих комментариях судья Леви. На что я сразу обратил внимание? На то, что и система прав человека, и система медиации дают две ценности — свободу и уважение. И в центре понятия медиации — самоопределение сторон. И когда вы рассматриваете вопрос прав человека, то возникает побочный вопрос: ограничиваются ли как–то права сторон на самоопределение. В медиации стороны должны выслушать друг друга и выказывать друг другу взаимное уважение. Взаимное уважение показывает ценность каждой из сторон и возможность принять самостоятельное решение. В медиации люди вырабатывают собственное решение, и здесь мы видим гуманистический подход.
— ГС: Как вы считаете, какие категории споров более медиабельны, какие менее или немедиабельны?
— Симеон Баум: Это фундаментальный вопрос. И это вопрос, который я много раз слышал в течение последних 10–20 лет в США. И здесь люди говорили, что медиация подходит для небольших дел, некоторые говорили наоборот — это особая процедура, поэтому она как раз подходит для крупных дел. Некоторые считали, что задействованы различные суммы денег и на основании этого надо делать вывод. Некоторые считали, что если стороны слишком эмоциональны, медиация не подходит, а другие, наоборот, говорили, что это идеальная система для эмоциональных сторон и для тех, кто показывает свои эмоции. Я считаю на основании своего опыта, что медиацию можно использовать практически в любых делах. Отвечаю на Ваш вопрос, основываясь как на собственном опыте ведения посреднической деятельности, так и на примерах деятельности коллег, на судебной статистике. Мой личный опыт указывает на это. У меня были дела, когда была не такая большая значимость, это были споры на рабочем месте, также проблемы малого бизнеса и также у меня были вопросы, связанные со средним бизнесом, крупным бизнесом, и суммы доходили до миллиарда долларов. Некоторые эмоционально реагировали, некоторые более по–деловому. Я действительно считаю, что ничто не может сравниться с медиацией по способности справляться с эмоциями, которые возникают у сторон. И здесь, в самой природе медиации заложено справляться с выражениями эмоций, создать определенный форум для обсуждения, обсудить правовые последствия, также обсудить какие–то бизнес–последствия и создать идеальный форум для всего этого.
— ГС: Я несколько уточню вопрос: возможно ли применение медиации в публичной сфере, например, в налоговых отношениях?
— Симеон Баум: В публичной сфере остается популярной медиация, даже используется регулирующими органами. И как раз я недавно был на конференции в Нью–Йорке — однодневная конференция, связанная с вопросами охраны окружающей среды, альтернативным разрешением споров, в частности медиацией. Были представители агентства по защите окружающей среды, юридических фирм, которые занимаются делами по охране окружающей среды, и также представители отрасли, а также те, кто работает с населением, создает активные группы среди населения. И они пришли к выводу, что использование медиации в случае переговоров по созданию определенных правил регулирования является успешным даже в тех случаях, когда закон не заставляет участвовать в подобных переговорах. Например, существует проблема загрязнения в Чесапикском заливе, это недалеко от Вашингтона. И часть этого загрязнения связана с деятельностью фермеров потому, что коровий навоз попадает в реку из северных районов штата Нью–Йорк или из штата Вермонт. И хотя невозможно по закону заставить отвечать фермеров из северных районов за то, что происходит в заливе, но можно создать группу и предпринять определенные усилия по улучшению ситуации.
— Роберт Леви: 40% моих дел в федеральном суде связано с государственными организациями, 40% медиаций, которые я провожу, также связано с государственными организациями. С помощью медиации решались налоговые споры, также вопросы по очистке нефтяных пятен, это были очень большие нефтяные пятна. Это было связано с деятельностью как федеральных властей, так и властей штата. Это общепринятая практика для госорганизаций, а также для частных сторон, участвовать в подобной процедуре.
— ГС: Есть ли какие–то дела, для которых не должна использоваться судебная медиация?
— Роберт Леви: У каждого дела должна быть возможность, должен быть шанс на медиацию. В некоторых делах не так хорошо получится, как в других. В отдельных делах сторона хочет, чтобы появилось новое положение в законе. В американской правовой системе есть возможность создания нового положения в законе или нового правового принципа, когда дело рассматривается в обычном суде, происходит регулярная тяжба. Иногда готовы на компромисс, иногда не готовы, так же как и в медиации: можно добиться компромисса, можно не добиться. Очень подходящие для медиации дела — это дела, в которых судьи не могут принять решение, которое будет казаться адекватным сторонам. Например, я вам продаю картошку, вы мне не платите, у нас две недели картошка гниет, у суда нет возможности в течение двух недель принять решение; после того как картошка сгниет, суд может присудить вам деньги, но картошку вы уже не получите из–за того, что судьи не выращивают картофель. Когда надо сэкономить время и деньги, очень хорошо проходит медиация. Когда у нас с вами отношения в области бизнеса, которые выходят за рамки разгрузки партии картофеля, мы можем принять решение, которое будет больше, масштабнее просто оплаты партии картофеля: я больше картофеля вам поставлю, если вы согласитесь со мной продолжать деловые отношения. И, может быть, я продам со скидкой. Суд подобного не добьется. Потому что суд рассматривает только условия продажи одной партии картофеля.
Иногда, мой опыт показывает, юристы не хотят, чтобы было достигнуто соглашение сторонами, и юрист не помогает своему клиенту понять, какое будет решение, выработать решение. Посредник может помочь клиенту понять то, что юрист ему не говорит, и также помочь юристу понять, что определенное решение важнее, чем победа в битве. Вы понимаете, о чем я говорю?
— ГС: Да, конечно. Следующий вопрос...
— Симеон Баум: Можно, прежде, чем мы перейдем к следующему вопросу, я уточню один момент? Я согласен со всем, что судья Леви сказал, особенно учитывая ту идею, что иногда люди считают, что есть принципиальный вопрос или хотят добиться прецедента. Здесь иногда бывает, что людям кажется, что им нужен прецедент, им кажется, что вопрос очень принципиальный, но, не забывая о принципах, надо помнить о возможных расходах, которые с этим связаны, и здесь это помогает им добиться принципиально разумного решения.
— ГС: Может возникнуть ситуация, когда стороне необходимо защитить свое право, и она не желает идти на компромисс. Есть ли какие–либо методы, чтобы убедить сторону, что она в этом заблуждается, или в данном случае возникший правовой конфликт немедиабелен?
— Симеон Баум: Я не хочу, чтобы слишком большое внимание уделялось этому исключению, о котором мы говорили, когда вопрос суперпринципиален, когда кто–то особо хочет добиться прецедента.
— Роберт Леви: Вы описали, конечно, эту ситуацию, но здесь же у них возникают определенные форумы, определенная площадка, когда будет определенное ощущение понимания их прав, справедливости, осознания их потребностей, признания этих потребностей и, соответственно, возможность выхода, что может быть и удовлетворением их потребности в признании. Вопрос, как мы это делаем, технические приемы.
— ГС: Вопрос коммуникации?
— Роберт Леви: Да, все–таки вопрос технических приемов, и ими необходимо показать, что они получают это признание. И также они получают определенное время, когда они работают над этим процессом. Время здесь является важнейшим ингредиентом. И в результате каждая сторона получает возможность, чтобы ее выслушали, на что–то она имеет право. И здесь у них появляется возможность что–то выработать.
— ГС: Подводя итог в обсуждении вопроса: в любом случае вопрос медиабельности или немедиабельности правового конфликта — это, на Ваш взгляд, вопрос коммуникации и профессионального мастерства медиатора?
— Роберт Леви: Да, и в добавление к коммуникации и профессионализму еще отношение и атмосфера, которую посредник доносит даже невербально.
— Симеон Баум: В общем, два технических приема могут помочь. Об этом говорилось. Один — это слушать, второе — разделять интересы и позиции. В большинстве случаев медиации, тех, что я проводил в течение этого года, мы начинали думать, что невозможно урегулировать, из–за того, что позиции сторон расходились очень значительно, существенно. Но позиции часто не отражают все интересы сторон, и посредник должен слушать, чтобы понять, как отделить позиции от интересов.
Один пример. Уборщица работает в компании, которая однажды заперла в своем здании всех сотрудников на ночь для того, чтобы они ничего не смогли украсть, и открыла двери только утром. Становится известным, что начальник эту женщину-уборщицу изнасиловал. Она пожаловалась более высокому начальнику, затем подала в суд и бросила работу. Компания уволила начальника и сказала: «Мы дадим столько денег, сколько вам надо», она ответила: «Этого не достаточно». В течение двух часов мы говорили, мы поняли, что ей требуется какая–то нейтральная площадка, какой–то нейтральный человек должен принять решение, говорит она правду или нет. Ее юрист этого не понимал, ее работодатель не понимал, чего она хочет, она этого не понимала сама. И потребовалось ее слушать и разделять интересы и позиции. И результат урегулирования — это деньги, а также возможность для нее рассказать, что с ней произошло нейтральному лицу, которое честно могло сказать, верит ей или нет. Это совершенно экстремальный пример, но так можно работать.
Еще один технический прием — это подталкивать стороны к позициям, которые настолько приблизятся друг к другу, что будет просто не умно не урегулировать спор. Это чаще всего работает в тех делах, когда рассматриваются деньги, кто кому что должен.
— ГС: Спасибо большое. Следующий вопрос, который характеризует процесс развития медиации в США. В этом отношении интересно, как формировалось законодательство США, какие возникали проблемы при его формировании?
— Роберт Леви: У нас есть один очень общий закон о медиации для федеральных судов. В каждом федеральном суде должна быть программа по медиации, суд принимает решение, какая программа, а некоторые суды выбирают судей в качестве посредников, это в каком–то смысле хорошо, но могут возникнуть проблемы. Судья, который был посредником, не может принимать решение по тому же делу. Если это дело семейное, он может принимать решение. И так как я узнаю о конфиденциальной информации, это уже будет не этично. В судах есть посредники в штате суда, это работники суда. Но суд за это должен платить деньги, у большинства судов этих денег нет. В Калифорнии, в Сан–Франциско, в Вашингтоне есть работники суда – посредники, им платит зарплату суд. В аппеляционных судах (это выше первой инстанции федеральных судов, но ниже Верховного Суда Соединенных Штатов) часто есть сотрудники суда, которые проводят медиации, — это вторая инстанция, но можно и в первой. Третья возможность — это когда не суды, а частные юристы, такие как Симеон, но они должны быть признаны судом в качестве посредников. В этом случае от суда требуется проводить сертификацию знаний, умений этих посредников, также отслеживать соблюдение ими этических норм и управлять проблемами, если они возникнут. Я этим занимаюсь в суде в дополнение к своим обычным делам. Это очень трудно и часто меня волнует то, что я мог допустить ошибку. Это очень краткое обсуждение возможностей федеральных судов в этой области.
— Симеон Баум: Я бы хотел добавить. Медиация в США развивалась как сверху вниз, так и снизу вверх. Например, снизу: фирмы с помощью центров, которые сейчас называются центрами профилактики и разрешения конфликтов, принимали на себя обязательства использовать медиацию в качестве возможности, если возникнут конфликты. Страховые компании, которые занимаются судебными исками, им очень нравилась процедура медиации, и у них есть определенные правила и инструкции для использования медиации. Но, как судья Леви уже сказал, суды очень важную роль сыграли в поддержке медиации в США. Не только федеральные программы, которые начались в начале 1990–х годов, когда было 20 пилотных программ, но и программы судов отдельных штатов также активно использовали медиацию. Один из компонентов, о которых мы задумывались, это — медиация должна быть добровольной или обязательной. И мой опыт, опыт коллег и даже статистика указывают на то, что использование судами обязательной медиации помогает ее развитию. Я помню, в начале 1990–х годов, когда я проводил медиацию, и люди писали письма в суд, что когда мы начали, до драки доходило, мы орали друг на друга, а потом, когда все закончилось, мы вполне довольными вышли. Статистика указывает на то, что когда были программы обязательной медиации, очень высокий процент разрешения — от 50 до 85 процентов, все зависит от того, статистику какого суда вы рассматривали.
— ГС: Значит, забастовок, связанных с введением обязательной судебной медиации, в США не было?
— Роберт Леви: Обязательный арбитраж вызывал гораздо больше волнения, озабоченности, чем обязательная медиация. Потому что сама природа медиации в том, что она не заставляет, здесь есть один момент этих обязательных программ, который является критически важным для эффективности. Посредники должны понять, их так готовят, что самоопределение — в центре всего процесса медиации, они не должны заставлять и давить. Но в начале, когда ввели обязательную медиацию, очень многие юристы, адвокаты были не очень этому рады. Но немного времени прошло, и они вполне адаптировались. И сейчас гораздо больше юристов принимают как данность то, что медиация — это хорошо. В прошлом году я стал первым председателем Секции разрешения споров Ассоциации юристов Нью–Йорка. За несколько месяцев число членов нашей секции возросло с 93 до 800. Этот рост просто отражает то, что юристы принимают процесс медиации. И это пришло из судов, как мне кажется, которые вводят программы медиации.
— ГС: В одном из законопроектов о медиации, находящихся в Госдуме РФ, есть норма об обязательном страховании ответственности медиатора. Как вы относитесь к данному положению?
— Роберт Леви: В суде у всех посредников существует иммунитет признания ответственности. Это местное правило, принятое нашим судом. Это функция суда. Поэтому судьи этот зонтик иммунитета, неприкосновенности распространяют и на посредников. Но юристы — люди практические, за 25 лет у нас не было иска против посредника. Это наше правило, но кто знает, что будет в будущем, кто–то что–то может придумать.
— Симеон Баум: Здесь два важнейших элемента: это связано с системными различиями США и России. В США несмотря на то, что я говорил, что суды очень важны для развития медиации, все–таки фундаментально это то, что возникло у общественности, у тех, кто захотел, чтобы появились услуги по медиации и практика альтернативного разрешения споров, это частный сектор. Частный сектор не регулируется, и похоже, что это хорошо. Потому что расцветают тысячи цветов. В том плане, что различные подходы к ведению медиации, а также различные стили, различный порядок альтернативного разрешения. Но в частном секторе из–за этого в результате возникает страхование профессиональной ответственности посредника. Это первый момент. В судебной системе посредники получают определенную подготовку и выбираются в соответствии с определенными требованиями. Такие люди, как судья Леви, начинают вмешиваться, если возникает проблема. Из–за общего контекста это нормально, когда неприкосновенность у посредников, которые действуют в рамках судебной системы. Но независимо от того, что существует неприкосновенность в судах, это неприкосновенность работникам госорганизаций и так далее, но мне кажется, есть другие причины, по которым не подают иски на посредников. Может быть, этот подход слишком идеалистичен. Но посредники, они скорее альтруисты. И они доносят этот факт, когда проводят свою деятельность по медиации. И в случае медиации никого ничего не заставляют делать. Поэтому нет серьезнейшей тенденции по подаче исков на посредников.
— Роберт Леви: Врачи, они же тоже альтруисты, а на них в суд подают регулярно. Должны быть этические стандарты или должно быть регулирование? Я лично считаю, что это должно быть, это есть в некоторых штатах, во Флориде очень не плохо это работает. Считаю, что должны быть этические стандарты, и существуют этические стандарты. Мы регулируем деятельность юристов, врачей, судей, должны регулировать и деятельность посредников.
Но мы же можем не соглашаться друг с другом по каким-то вопросам, иначе интервью будет не интересным. Это единственное пока, почему мы не пришли к согласию.
— ГС: Благодарю вас за интересное и содержательное интервью, глубокие ответы на вопросы, позволяющие понять, от чего может зависеть продуктивное развитие внесудебной и судебной медиации.